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詳解勞務(wù)派遣
用人單位采用人力資源派遣用工模式本是出于降低用工成本和避免直接用工法律風險的考慮，然而往往事與愿違，避免了直接用工的法律風險，沒能避免人力資源派遣的法律風險，徒增不少用工成本。
在人力資源外包的三種形式中，人事事務(wù)外包由于我國本來就有，一些相關(guān)的規(guī)章制度已經(jīng)作了規(guī)范，因此并不存在多大的法律風險。人力資源管理職能外包中，由于勞動關(guān)系主體明確，因此也不存在什么勞動法律風險。最大的法律風險，往往存在于人力資源派遣這一類中。
人力資源派遣，又稱勞務(wù)派遣，是指依照國家相關(guān)法律法規(guī)以及地方法規(guī)成立的，具有經(jīng)營資質(zhì)的人才派遣服務(wù)機構(gòu)與勞動者個人建立勞動關(guān)系從而擁有人才的勞動力使用權(quán)并承擔雇主責任，將簽約人員外派至使用單位提供的工作場所從事相關(guān)工作，并向被外派的單位收取相關(guān)費用的盈利性經(jīng)營行為。簡而言之，就是招人的不用人，用人的不招人。
從法律的角度來分析，派遣服務(wù)機構(gòu)與勞動者之間構(gòu)成了勞動關(guān)系，派遣服務(wù)機構(gòu)與用人單位之間形成了民事上的一個合作關(guān)系，而用人單位與勞動者之間則形成了一個特殊的關(guān)系，有學者稱之為使用關(guān)系，也有學者稱之為特殊勞動關(guān)系�？梢�，在整個勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，兩個單位相結(jié)合對一個勞動者才構(gòu)成一個完整的勞動法律關(guān)系。
正是由于這一復雜的三角關(guān)系的存在，再加上法律法規(guī)對這一問題調(diào)整規(guī)范的缺失，致使實務(wù)中勞務(wù)派遣的糾紛一直比較多。用人單位采用人力資源派遣用工模式本是出于降低用工成本和避免直接用工法律風險的考慮，然而往往事與愿違，避免了直接用工的法律風險，沒能避免人力資源派遣的法律風險，徒增不少用工成本。
那么，人力資源派遣中到底存在哪些法律風險呢?
招聘員工時的法律風險
由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實際用人單位都不太放心讓派遣服務(wù)機構(gòu)去招聘人員。于是，在實務(wù)中，就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作模式：由用人單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務(wù)機構(gòu)與該員工簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。這體現(xiàn)到派遣協(xié)議中，就出現(xiàn)了這樣一些條款：“派遣公司根據(jù)實際用人單位的要求代實際用人單位招聘某某崗位多少名員工”、“實際用人單位自己直接招聘派遣員工，而后和派遣公司建立勞動關(guān)系后再派往實際用人單位工作”、 “派遣公司的招聘人選以及過程應(yīng)接受實際用人單位的監(jiān)督與確認”……殊不知，這些條款的規(guī)定帶來的是招聘主體的不明確，進而帶來的是勞動關(guān)系主體的混亂，造成派遣員工的認識錯誤。一旦發(fā)生糾紛，特別是發(fā)生工傷事件，不管是派遣服務(wù)機構(gòu)還是實際用人單位，都會被卷進糾紛中。
在勞動法中，招聘被認為是建立勞動法律關(guān)系的前提。對于招聘主體，一般就會被認為是可能建立勞動法律關(guān)系的主體雙方。因此，在勞務(wù)派遣中，應(yīng)當盡量避免實際用人單位插足招聘過程的情況發(fā)生，避免引起不必要的主體混亂。在派遣協(xié)議中涉及招聘的事項，也應(yīng)該只體現(xiàn)兩個主體：派遣服務(wù)機構(gòu)與派遣員工，同時協(xié)議中應(yīng)體現(xiàn)派遣服務(wù)機構(gòu)的招聘是獨立地根據(jù)自己意志進行的。而《錄用通知書》等類似文書也應(yīng)當由派遣服務(wù)機構(gòu)出具。
當然，也不是說實際用人單位就完全不能出面招用人員。畢竟，派遣服務(wù)機構(gòu)對用人單位的用人要求并不能完全了解，因此為保證招聘質(zhì)量，派遣服務(wù)機構(gòu)可書面授權(quán)用人單位代為招聘。具體招聘事宜，應(yīng)當由派遣服務(wù)機構(gòu)出具的授權(quán)書規(guī)定。實際用人單位代派遣服務(wù)機構(gòu)招聘的，實際用人單位在招聘時應(yīng)向勞動者出具授權(quán)書或披露其代理人身份。這樣，才能最大限度的避免造成招聘時的主體混亂。
規(guī)章制度沖突的法律風險
我們曾經(jīng)碰到過這么一個案件：2004年1月張某與某對外服務(wù)公司簽訂3年期的勞動合同后被派遣到某科技公司工作。某對外服務(wù)公司的《工資支付管理辦法》規(guī)定，工資分三部分發(fā)放：月度工資、季度獎和年終獎。在應(yīng)發(fā)放季度獎或年終獎之前解除合同的，季度獎或年終獎按照比例支付。某科技公司為了加強對派遣員工的管理，專門針對這類員工又制定了《員工手冊》。《員工手冊》對季度獎和年終獎的發(fā)放作了這樣的規(guī)定：“員工在季度獎和年終獎發(fā)放時已經(jīng)離職的，不得享受季度獎和年終獎。” 2005年6月，張某解除勞動合同時，向某科技公司主張季度獎和年終獎。某科技公司根據(jù)《員工手冊》予以拒絕。為此張某提起仲裁。
這是一起典型的因派遣服務(wù)機構(gòu)與實際用人單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突而引起的案件。從法律上講，派遣服務(wù)機構(gòu)作為勞動者法律上的用人單位，需要承擔勞動法規(guī)定的一系列用人單位應(yīng)當承擔的義務(wù)，因此為了規(guī)范勞動者的工作行為，派遣服務(wù)機構(gòu)有權(quán)制定規(guī)章制度，勞動者也有義務(wù)遵守執(zhí)行。而實際用人單位為了自己的生產(chǎn)經(jīng)營能夠正常有序地進行，制定規(guī)范派遣員工的規(guī)章制度，也無可厚非。關(guān)鍵問題是，一旦這兩家單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突，該如何處理?
對此，法律法規(guī)沒有做明文規(guī)定。因此，這類糾紛一旦形成，往往需要仲裁官或者法官進行自由裁量，本著維護勞動者合法權(quán)益的原則進行裁量。有這么一個原則存在，不管是派遣服務(wù)機構(gòu)還是實際用人單位，勝訴的可能性都不會太大。
因此，建議實際用人單位如果想讓自己的規(guī)章制度對派遣員工有約束力，應(yīng)當做兩件事：第一，在制定時最好查閱派遣服務(wù)機構(gòu)制定的類似規(guī)章制度，避免矛盾;第二，在與派遣服務(wù)機構(gòu)的派遣協(xié)議中明確約定，派遣員工應(yīng)同時遵守派遣服務(wù)機構(gòu)和實際用人單位的規(guī)章制度，兩個單位的規(guī)章制度有沖突時，以實際用人單位的規(guī)章制度為準。
工資支付的法律風險
在我們碰到的案件中，部分實際用人單位在采用派遣用工時，出于種種考慮，未采取一定的技術(shù)措施直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知，工資的發(fā)放形式往往是認定事實勞動關(guān)系的最重要因素。一旦被認定事實勞動關(guān)系，就要承擔雇主責任。那么，實際用人單位出于避免雇主責任而采取的勞務(wù)派遣用工形式就白白浪費了。
其實，這個風險只要在派遣協(xié)議中作一點技術(shù)處理就可以避免了。也就是說，實際用人單位和派遣服務(wù)機構(gòu)可以在派遣協(xié)議中明確，經(jīng)過實際用人單位的書面同意，派遣服務(wù)機構(gòu)也可以委托實際用人單位代向派遣員工發(fā)放工資。這樣，就明確了即使是實際用人單位向員工發(fā)放工資，也是以派遣服務(wù)機構(gòu)代理人的身份進行的，從法律上講，還是派遣服務(wù)機構(gòu)在向員工發(fā)放工資。
工資支付中，另外一個比較大的法律風險就是，部分實際用人單位在與派遣服務(wù)機構(gòu)的協(xié)議中約定，派遣服務(wù)機構(gòu)向員工支付工資，以實際用人單位向派遣服務(wù)機構(gòu)支付服務(wù)費用為前提。這很明顯，是派遣服務(wù)機構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法律風險的一個條款。
其實，這個條款應(yīng)該是無效條款，因為這個條款已經(jīng)違法了。根據(jù)我國勞動法和相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，支付工資是法定的雇主責任，任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動者工資。
雖然這是一個無效條款，但是一旦形成糾紛，若派遣服務(wù)機構(gòu)確實無法承擔支付勞動者工資的責任，那么，作為實際用人單位，將很可能需要承擔這一部分的勞動者工資。因為勞動者作為弱勢群體，畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用人單位提供了勞動力服務(wù)，實際用人單位也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機構(gòu)無法支付工資的情況下向勞動者支付其應(yīng)得的勞動報酬。因此，建議實際用人單位在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)時，一定要進行資質(zhì)審查、資信調(diào)查，對規(guī)模較小、抗風險能力差的派遣服務(wù)機構(gòu)在簽訂派遣協(xié)議時，可以要求對方提供擔保;在履行派遣協(xié)議時，應(yīng)當及時支付相關(guān)的服務(wù)費用，以避免不必要的法律風險。
合同相對性的法律風險
在合同法領(lǐng)域，存在著一個重要的原則，即合同相對性原則。所謂合同相對性原則，指的是合同約定的條款一般只對合同當事人有效，非經(jīng)第三人同意，合同不得為第三人設(shè)定義務(wù)。這個原則，是合同法的一個基本原則，適用于任何一種合同的簽訂。勞動合同也不例外。
正常的用工中，勞動者和用人單位之間只有一個合同存在，往往不會涉及第三人，也就不會出現(xiàn)合同相對性的問題。但是，在派遣用工中，三個主體，理論可以產(chǎn)生三個合同。這時，稍不注意，本應(yīng)是雙方的合同就會給第三方設(shè)定一個他不知曉的義務(wù)。此時，這種義務(wù)對第三方是沒有約束力的。
我們曾經(jīng)就碰到過這么一個案例：2004年5月，劉某與某人力資源公司簽訂1年期勞動合同。勞動合同約定，劉某被派往某外商上海代表處工作，每月工資1萬元人民幣，工資由用人單位直接支付，某外商上海代表處應(yīng)每季度將劉某實際月收入書面通知某人力資源公司備查。若不通知，則造成損失時，由某外商上海代表處承擔責任。
在這個案例的勞動合同中，除了約定勞動者與某人力資源公司的權(quán)利義務(wù)，也為第三方某外商上海代表處設(shè)定了一個義務(wù)，而且是在第三方不知曉的情況下設(shè)定的。根據(jù)合同相對性原則，這個設(shè)定是無效的。那么，在這個案例中，如果因為第三方不通知，造成了某人力資源公司損失，那么，損失將由某人力資源公司自行承擔。這對某人力資源公司來說，法律風險是巨大的。
因此，建議在勞務(wù)派遣用工中，不管是哪兩方簽訂協(xié)議都應(yīng)當慎重，千萬不要給第三方設(shè)定義務(wù)，除非得到他的書面同意。
出資培訓與服務(wù)期約定的法律風險
在勞務(wù)派遣用工模式中，出資培訓與服務(wù)期約定一直是個讓實際用人單位頭疼的問題。他們搞不明白，這個培訓協(xié)議該跟誰簽，內(nèi)容該怎么表述。
這里有這樣一個案例：孫某從復旦大學畢業(yè)后進入了一著名跨國企業(yè)(以下稱為B)從事研發(fā)工作。不過，孫某是和某外服公司(以下稱為C)簽訂了1年期合同，而后被派往B處工作的。兩個月后，B送孫某往美國耶魯大學學習1年。臨行前，B與C對原來的《派遣協(xié)議》作了變更，增加了條款，約定孫某學成歸國后應(yīng)為B連續(xù)工作3年，期限從2000年5月1日至2003年4月30日。孫某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。孫某學成回國后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求孫某支付違約金。
這個案例中，其實也出現(xiàn)了合同相對性的問題
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