技術(shù)開發(fā)人員離職后帶走開發(fā)軟件構(gòu)成侵權(quán)

案情回放　江蘇省物資信息中心于1997年3月20日起開發(fā)物資連鎖經(jīng)營管理系統(tǒng)軟件，周榴芳作為該課題的副組長和主要研制者參與該項(xiàng)目的研制和開發(fā)，同時(shí)參與開發(fā)的還有原告的其他工作人員。1998年6月30日該項(xiàng)目完成并通過鑒定。

1998年8月25日民利公司（甲方）與周榴芳（乙方）簽訂“軟件工程協(xié)議書”，協(xié)議約定甲方委托乙方開發(fā)進(jìn)銷存網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)軟件，約定軟件開發(fā)費(fèi)19000元并明確了雙方其他事項(xiàng)。2000年7月27日，原告物資中心因周榴芳長期曠工對周榴芳作出辭退決定。原告向法院起訴民利公司、周榴芳軟件著作權(quán)侵權(quán)。

法院

法官點(diǎn)評

1、涉案軟件的保護(hù)范圍如何確定？

根據(jù)我國計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第2條、第3條的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文擋。而計(jì)算機(jī)程序：指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。文擋：指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等。本案所涉應(yīng)是有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件即迅杰物資異地連鎖經(jīng)營系統(tǒng)軟件，而被告周榴芳出賣的進(jìn)銷存網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)軟件，經(jīng)江蘇省技術(shù)鑒定委員會(huì)鑒定，兩者在程序結(jié)構(gòu)、程序源代碼和操作上基本相同。但周榴芳認(rèn)為，程序結(jié)構(gòu)依據(jù)軟件保護(hù)條例第7條，不屬于保護(hù)范圍。原告單位的源代碼是使用vb5．0編程，其為民利開發(fā)的雖也使用vb5．0編程，但源代碼的寫法和相同之處是vb5．0本身所致。何況民利開發(fā)在先。操作上基本相同，其不屬于源代碼，也不屬于文檔，其用不同的編程語言同樣可以實(shí)現(xiàn)相同的操作。

被告周榴芳提出的意見均不能成立。理由：從現(xiàn)行的軟件侵權(quán)判斷的重要方法“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”判定法，具體從源程序或目標(biāo)碼是否相似；程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織是否相似；運(yùn)行程序的方式與結(jié)果是否相似幾方面判斷，本案從江蘇省技術(shù)鑒定委員會(huì)鑒定意見可以看出，二者源程序、程序結(jié)構(gòu)、運(yùn)行程序方式等均基本相同。所謂“接觸”，就是指被告曾實(shí)際接觸過原告的軟件，周作為原告單位的軟件開發(fā)人員和該軟件的主要研制人并保管該軟件的源程序的人，不但接觸，而且掌握和熟悉該軟件。

具體而言，其一，我國計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第七條規(guī)定：本條例對軟件的保護(hù)不能擴(kuò)大到開發(fā)軟件所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過程和運(yùn)行方法。而程序結(jié)構(gòu)作為一個(gè)程序的各個(gè)組成部分，如指令、語句、程序段、子程序、子程序和數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)等，是程序邏輯設(shè)計(jì)中的具體內(nèi)容，是軟件作品的具體表現(xiàn)形式，因此屬軟件的保護(hù)范圍，程序結(jié)構(gòu)并非條例第七條所列舉的范圍，所以對此作為軟件侵權(quán)判斷依據(jù)和作品組成部分，應(yīng)予以保護(hù)。其二，被告所言有違軟件編程常識(shí)，編程語言的相同并不能導(dǎo)致不同軟件或相同軟件的相同，就像文字作品以文字寫作一樣，不可能就不同或相同的事件寫出相同的文字，如果相同只能抄襲，軟件只能復(fù)制。至于其所言，民利開發(fā)在先，但其并未舉證，而現(xiàn)有證據(jù)證明原告單位開發(fā)早于周賣軟件給民利公司。其三，操作上相同，是判斷軟件是否相同的一個(gè)具體內(nèi)容，其作為軟件外觀與感受，是與軟件整體相聯(lián)系的，結(jié)合源程序，源程序相同操作上又相同只是說明二軟件之者的同一性或相似性。不同的編程語言是可以實(shí)現(xiàn)相同的操作，但事實(shí)周并未用不同的語言重新編程。所以，根據(jù)鑒定意見，可以得出周出賣給民利公司的軟件與原告的軟件基本相同。因此，應(yīng)認(rèn)定周榴芳復(fù)制并出賣了單位的職務(wù)軟件已構(gòu)成侵權(quán)。

2、被告民利公司是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？現(xiàn)存的軟件如何處理？

被告民利公司答辯稱，其所持軟件即使是侵權(quán)物品，事先不知道也沒有理由知道該軟件是否為侵權(quán)物品，其完全處于善意第三人的地位，根據(jù)軟件保護(hù)條例第三十二條的規(guī)定也不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但被告民利公司是否應(yīng)銷毀該軟件呢？計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第三十二條第一款規(guī)定：軟件持有者不知道或者沒有合理的依據(jù)知道該軟件是侵權(quán)物品，其侵權(quán)責(zé)任由該軟件的提供者承擔(dān)。但若所持有的侵權(quán)軟件不銷毀不足以保護(hù)軟件著作權(quán)人的利益時(shí)，持有者有義務(wù)銷毀所持有的侵權(quán)軟件，為此遭受的損失可以向侵權(quán)軟件提供者追償。被告民利公司現(xiàn)持有的是侵權(quán)軟件，被告民利公司有義務(wù)銷毀所持侵權(quán)軟件，所以，侵權(quán)軟件應(yīng)予銷毀。

3、被告周榴芳和民利公司賠償責(zé)任如何分擔(dān)？

被告周榴芳未經(jīng)權(quán)利人同意擅自復(fù)制、修改和出賣單位的職務(wù)軟件作品，已構(gòu)成侵權(quán)。周榴芳應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，其因此所獲得被告民利公司支付軟件費(fèi)用19000元屬侵權(quán)獲利，應(yīng)當(dāng)賠償給原告。由于被告民利公司屬于善意第三人，其侵權(quán)的賠償責(zé)任應(yīng)由提供侵權(quán)軟件的周榴芳承擔(dān)，所以，被告民利公司不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

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