總承包工程合同管理的案例分析

　　一、案例正文

　　由于總承包工程項目在合同簽約階段還沒有一個完整和詳細(xì)的設(shè)計方案，因此合同工作范圍的規(guī)定通常較籠統(tǒng)，設(shè)計單位通常由總承包單位與之簽訂勘察設(shè)計合同，不與業(yè)主直接簽訂。因此一旦出現(xiàn)由于勘察設(shè)計造成工程質(zhì)量問題，業(yè)主通常會找總承包單位來處理和承擔(dān)損失。

　　A工程承包總公司和業(yè)主簽訂了設(shè)計—施工工程總承包合同，為其建造一棟辦公樓。該項目合同依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程施工合同示范文本》簽訂 。業(yè)主聘請B監(jiān)理公司作為工程師為其規(guī)劃和管理項目。本案例分析了總承包商如何在分包設(shè)計單位因勘察工作出現(xiàn)錯誤造成最終工程實體驗收時出現(xiàn)質(zhì)量問題，最終靈活運(yùn)用設(shè)計—施工總承包合同相關(guān)條款和工程行業(yè)慣例將一個工程質(zhì)量事故給總承包單位造成的損失降低到最小。

　　（一）案例背景

　　二00五年十月，某業(yè)主單位因建辦公樓和A工程總承包公司簽訂了工程總承包合同。其后，經(jīng)業(yè)主單位同意，A總承包公司分別和某建筑設(shè)計院和某建筑工程總公司簽訂了《工程勘察設(shè)計合同》和《工程施工合同》。《工程勘察設(shè)計合同》約定由建筑設(shè)計院為業(yè)主提供辦公樓及其附屬工程的設(shè)計服務(wù)，并按勘察設(shè)計合同的約定交付有關(guān)的設(shè)計文件和資料�！豆こ炭辈煸O(shè)計合同》約定由設(shè)計院為業(yè)主提供辦公樓及其附屬工程的設(shè)計服務(wù)，并按勘察設(shè)計合同的約定交付有關(guān)的設(shè)計文件和資料。《工程施工合同》約定由建筑工程總公司根據(jù)設(shè)計院提供的設(shè)計圖紙進(jìn)行施工，工程竣工時依據(jù)國家有關(guān)驗收規(guī)定及設(shè)計圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗收。

　　通常情況下，總承包商也該負(fù)責(zé)上述全部工程范圍。然而，業(yè)主單位出于某些目的，將上述工作中設(shè)計工作從整個工程范圍中分離出來。在這種情況下，本工程業(yè)主仍然要求總承包單位和其指定的設(shè)計單位簽訂了設(shè)計工作分包合同。

　　（二）案例進(jìn)展

　　合同簽定后，設(shè)計院按時將設(shè)計文件和有關(guān)資料交付給A建筑工程總公司，A建筑工程總公司依據(jù)設(shè)計圖紙進(jìn)行施工。二00七年五月工程竣工后，業(yè)主會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進(jìn)行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，是由于設(shè)計不符合規(guī)范所致。原來設(shè)計院未對現(xiàn)場進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計導(dǎo)致設(shè)計不合理，給業(yè)主單位帶來了重大損失。設(shè)計院已與業(yè)主單位沒有合同關(guān)系為由拒絕承擔(dān)責(zé)任，業(yè)主單位于是向總承包公司發(fā)出律師函，要求總承包公司為共同工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任，賠付全部經(jīng)濟(jì)損失。

　　總承包單位與二00七年六月向業(yè)主發(fā)函，回顧了工程合同簽訂的全部過程，并重點強(qiáng)調(diào)了一下內(nèi)容：

　　1。本過程分包設(shè)計單位是由業(yè)主單位指定的，屬于“甲指分包”，總承包單位是在按業(yè)主要求和設(shè)計院簽訂了分包合同。

　　2。監(jiān)理工程師失職：根據(jù)本工程監(jiān)理委托合同，監(jiān)理工程師應(yīng)對工程全過程實施監(jiān)理，包括設(shè)計勘察工作在內(nèi)。工程設(shè)計存在問題造成損失他們應(yīng)該承擔(dān)一定責(zé)任。

　　3。總承包商的合作態(tài)度：盡管業(yè)主指定了設(shè)計單位，總承包商仍然和其簽訂了分包合同，但同時也和業(yè)主、設(shè)計院三方一起簽訂了一份合同，明確了三方在設(shè)計工作中的責(zé)權(quán)利。

　　4。結(jié)論：根據(jù)以上三條，本工程損失由業(yè)主向設(shè)計單位和監(jiān)理單位要求賠償損失，總承包單位不承擔(dān)責(zé)任。

　　（三）案例結(jié)局

　　業(yè)主單位經(jīng)過和律師斟酌，自知理虧，在權(quán)衡了總承包單位與業(yè)主公司各自利益后，于收到承包商信函后第五日，簽發(fā)了已經(jīng)拖延工程款。至此，總承包商完成了該工程，不僅收回了工程成本，而且還獲得了一定的利潤。

　　二、案例分析

　　（一）建設(shè)工程總承包合同的概念

　　建設(shè)工程總承包合同是指發(fā)包人與總承包人為完成商定的土木工程、設(shè)備安裝、管道線路敷設(shè)、裝飾裝修和房屋修繕等建設(shè)工程項目，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如前所述，工程總承包合同既包括傳統(tǒng)的施工總承包合同，也包括設(shè)計—采購—施工/交鑰匙總承包合同、設(shè)計—施工總承包合同等。

　　建設(shè)工程總承包合同的當(dāng)事人是發(fā)包人和總承包人，總承包人包括兩種情況，即設(shè)計單位（或以設(shè)計院為主體的設(shè)計工程公司）或工程總承包企業(yè)。

　　建設(shè)工程總承包合同的主要條款包括：

　　1、詞語涵義及合同文件

　　建設(shè)工程總承包合同雙方當(dāng)事人應(yīng)對合同中常用的或容易引起歧義的詞語進(jìn)行解釋，賦予它們明確的涵義。對合同文件的組成、順序、合同使用的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)作出明確的規(guī)定。

　　2、總承包的內(nèi)容

　　建設(shè)工程總承包合同雙方當(dāng)事人應(yīng)對總承包的內(nèi)容作出明確規(guī)定，一般包括從工程立項到交付使用的工程建設(shè)全過程，具體應(yīng)包括：勘察設(shè)計、設(shè)備采購、施工管理、試車考核（或交付使用）等內(nèi)容。具體的承包內(nèi)容由當(dāng)事人約定。

　　3、雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

　　發(fā)包人一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下業(yè)務(wù)：按照約定向承包人支付工程款，向承包人提供現(xiàn)場，協(xié)助承包人申請有關(guān)許可、執(zhí)照和批準(zhǔn)等。

　　承包人一般應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：完成滿足發(fā)包人要求的工程以及相關(guān)的工資。提供履約擔(dān)保，負(fù)責(zé)工程的協(xié)調(diào)與組織實施等。

　　4、合同履行期限

　　合同應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定開、竣工時間，同時也應(yīng)對各階段的工作期限作出明確規(guī)定。

　　5、合同價款

　　這一部分內(nèi)容應(yīng)規(guī)定合同價款的計算方式、結(jié)算方式，以及價款的支付期限等。

　　6、工程質(zhì)量與驗收

　　合同應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定對工程質(zhì)量的要求，對工程質(zhì)量的驗收方法、驗收時間及確定方式。工程質(zhì)量檢驗的重點應(yīng)當(dāng)是竣工驗收，竣工驗收合格后發(fā)包人可以接收工程。

　　7、合同的變更

　　工程建設(shè)的特點決定了建設(shè)工程總承包合同在履行中往往會出現(xiàn)一些事先沒有估計到的情況。一般情況下，在合同期限內(nèi)的任何時間，發(fā)包人代表可以通過發(fā)布指示或者要求承包人遞交建議書的方式提出變更。如果承包人認(rèn)為這種變更時有價值的，也可以在任何時候向發(fā)包人代表提交此內(nèi)建議書。當(dāng)然，最后的批準(zhǔn)權(quán)在發(fā)包人。

　　8、風(fēng)險、責(zé)任和保險

　　承包人應(yīng)當(dāng)保障和保護(hù)發(fā)包人、發(fā)包人代表以及雇員免遭工程導(dǎo)致的一切索賠、損害和開支。應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險也應(yīng)作明確的規(guī)定。合同對保險的辦理、保險事故的處理等都應(yīng)作明確的規(guī)定。

　　9、工程保修

　　合同應(yīng)按國家的規(guī)定寫明保修項目、內(nèi)容、范圍、期限及保修金額和支付辦法。

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　　10、對設(shè)計、分包人的規(guī)定

　　當(dāng)承包人負(fù)責(zé)工程設(shè)計時，設(shè)計應(yīng)當(dāng)由合格的設(shè)計人員進(jìn)行。承包人還應(yīng)當(dāng)編制足夠詳細(xì)的施工文件，編制和提交竣工圖、操作和維修手冊。承包人應(yīng)對所有分包方遵守合同的全部規(guī)定負(fù)責(zé)，任何分包方、分包方的代理人或者雇員的行為或者違約，完全視為承包人自己的行為或者違約，并付全部責(zé)任。

　　11、索賠和爭議的處理

　　合同應(yīng)明確索賠的程序和爭議的處理方式。對爭議的處理，一般應(yīng)以仲裁作為解決的最終方式。

　　12、違約責(zé)任

　　合同應(yīng)明確雙方的違約責(zé)任。包括發(fā)包人不按時支付合同價款的責(zé)任、超越合同規(guī)定干預(yù)承包人工作的責(zé)任等，也包括承包人不能按合同約定的期限和質(zhì)量完成工作的責(zé)任。

　　（二）建設(shè)工程分包合同的主要內(nèi)容

　　分包，通常指施工分包，是相對總承包而言的。所謂施工分包，是指施工總承包企業(yè)將所承包的建設(shè)工程中的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。分包分為專業(yè)工程分和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給專業(yè)承包企業(yè)完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或?qū)�業(yè)承包企業(yè)將其承包或者分包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)完成的活動。

　　（三）總、分包單位的連帶責(zé)任

　　《建筑法》第２９條規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)�？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职�工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　由于總承包合同的雙方主體是建設(shè)單位和總包單位，因此總包單位應(yīng)當(dāng)按照總包合同約定的權(quán)利和義務(wù)對建設(shè)單位負(fù)責(zé)。經(jīng)建設(shè)單位許可或合同約定，總包單位將工程分包給其他分包單位時，應(yīng)當(dāng)與分包單位簽訂分包合同，根據(jù)分包合同的約定，分包單位對總承包單位承擔(dān)責(zé)任。在實踐中，應(yīng)注意處理以下兩方面的問題：

　　（1）對于實行工程施工總承包的，由總承包單位負(fù)全面質(zhì)量及經(jīng)濟(jì)責(zé)任，不論這種責(zé)任的承擔(dān)是由總包單位造成的還是由分包單位造成的。在總包單位承擔(dān)責(zé)任后，可以依據(jù)法律規(guī)定及分包合同約定，向分包單位追償。

　�。�2）對于分包工程的責(zé)任承擔(dān)，由總包單位和分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是指由法律規(guī)定的應(yīng)由共同侵權(quán)行為人向受害人承擔(dān)的共同的和各自的責(zé)任。依據(jù)這種責(zé)任，受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人的任何一人或數(shù)人請求承擔(dān)全部侵權(quán)的民事責(zé)任，任何一個共同侵權(quán)行為人都有義務(wù)承擔(dān)全部侵權(quán)的民事責(zé)任。因此根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，對于分包工程發(fā)生的質(zhì)量問題以及違約責(zé)任，建設(shè)單位或其他受害人既可以向分包單位請求賠償全部損失，也可以向總包單位請求賠償全部損失。總包單位進(jìn)行賠償后，有權(quán)依據(jù)分包合同的約定，對不屬于自己責(zé)任的那部分賠償向分包單位追償。

　　（四）“甲指分包”中總包單位明確分包合同中相關(guān)連帶責(zé)任

　　本案中，業(yè)主單位是發(fā)包人，總承包公司是工程總承包人，設(shè)計院和某建筑工程總公司是分包人。《合同法》第272條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任�！督ㄖ�法》也有類似的規(guī)定。

　　在本案中，總承包公司雖然沒有進(jìn)行勘察設(shè)計，但作為總承包人仍應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。而設(shè)計院雖然和業(yè)主單位沒有直接的合同關(guān)系，但此時應(yīng)依照法律的特別規(guī)定，在其承包工作范圍內(nèi)，與總承包公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　但在工程實踐中，存在大量的所謂“甲指分包”，即分包商由業(yè)主指定，但合同仍由總承包商與指定分包簽訂。在國際建筑市場，對于一些業(yè)主有特殊要求的分部分項工程業(yè)主往往采用指定分包商（Nomitated Subcontractor）的形式，但在諸如FIDIC“紅皮書”等合同條件中，一般都要規(guī)定指定分包商應(yīng)當(dāng)保證總承包商免于承擔(dān)責(zé)任的條款。事實上，超過合理數(shù)量的“甲指分包”實際是一種變相的肢解分包，往往會給總承包商的管理工作造成很大的困難，相應(yīng)的管理成本也將大大增加。但從國內(nèi)簽約的情況來看，總承包商對這種現(xiàn)象大都是無可奈何的。同時，不管怎么說，甲指分包在法律性質(zhì)仍是分包，總承包商仍難免要承擔(dān)連帶責(zé)任。但在本案中總承包單位在和設(shè)計分包單位簽訂合同時同時和業(yè)主、設(shè)計三方簽訂了一份合同，約定如因業(yè)主指定的設(shè)計單位分包中的工作內(nèi)容造成工程質(zhì)量問題，由設(shè)計單位賠償全部損失，總承包單位不承擔(dān)責(zé)任，從而避免了本案中需承擔(dān)連帶責(zé)任而造成的較大經(jīng)濟(jì)賠償，同時還獲得了利潤。

　　因此筆者建議，在條件允許的情況下，盡量簽訂由業(yè)主、總包商和分包商共同簽署的三方合同，在合同中明確約定總包商承擔(dān)總包管理和配合的責(zé)任范圍，盡可能避免出現(xiàn)連帶責(zé)任的情況。

　　參考文獻(xiàn)

　　1。何佰洲、周顯峰編著：《建設(shè)工程合同》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年。

　　2。何佰洲：《工程建設(shè)法規(guī)與案例》，中國建筑工業(yè)出版社，2008年。

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