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淺談BT合同的問題分析
BT是英文Build（建設(shè)）和Transfer（移交）縮寫形式，意即“建設(shè)--移交”，是政府利用非政府資金來進行基礎(chǔ)非經(jīng)營性設(shè)施建設(shè)項目的一種融資模式。政府根據(jù)當(dāng)?shù)厣鐣徒?jīng)濟發(fā)展需要對項目進行立項，完成項目建議書、可行性研究、籌劃報批等前期工作，將項目融資和建設(shè)的特許權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資方（依法注冊成立的國有或私有建筑企業(yè)），銀行或其他金融機構(gòu)根據(jù)項目未來的收益情況對投資方的經(jīng)濟等實力情況為項目提供融資貸款，政府與投資方簽訂BT投資合同，投資方組建BT項目公司，投資方在建設(shè)期間行使回購方職能，對項目進行融資、建設(shè)、并承擔(dān)建設(shè)期間的風(fēng)險。
項目竣工后，按BT合同，投資方將完工驗收合格的項目移交給政府，政府按約定總價（或計量總價加上合理回報）按比例分期償還投資方的融資和建設(shè)費用。政府在BT投資全過程中行使監(jiān)管，保證BT投資項目的順利融資、建設(shè)、移交。投資方是否具有與項目規(guī)模相適應(yīng)的實力，是BT項目能否順利建設(shè)和移交的關(guān)鍵
一、實施BT融資模式的依據(jù)有：
1.、《中華人民共和國政府采購法》第二條“政府采購是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為�！�
2.、中華人民共和國建設(shè)部[20XX]30號《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》第四章第七條“鼓勵有投融資能力的工程總承包企業(yè)，對具備條件的工程項目，根據(jù)回購方的要求按照建設(shè)—轉(zhuǎn)讓(BT)、建設(shè)--經(jīng)營--轉(zhuǎn)讓(BOT)、建設(shè)—擁有--經(jīng)營(BOO)、建設(shè)--擁有--經(jīng)營--轉(zhuǎn)讓(BOOT)等方式組織實施。”
二、BT合同回購方關(guān)注的問題
1、投資人的自有資金問題。
投資人的投融資能力事關(guān)工程項目能否順利實施，必須嚴(yán)格控制項目的投融資風(fēng)險，建立風(fēng)險預(yù)防機制，因此規(guī)范項目公司自有資金的問題就顯得極為重要。
《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》（國發(fā)[1996]35號）明確規(guī)定了投資項目資本金的具體比例，同時各個省市也做出了一些具體規(guī)定，例如《昆明市2008年基礎(chǔ)設(shè)施項目投融資指南》中規(guī)定投資主體“自有資金不低于項目總投資的30%，其余建設(shè)資金須提供相關(guān)金融機構(gòu)出具的貸款承諾函”。BT項目中，投資人往往以投資總額30%的資金投入作為新設(shè)項目公司的注冊資本金。因此，為有效規(guī)避風(fēng)險，可以結(jié)合投資人的資金實力做出如下限制性約定：如果投資人實力較強，資信狀況良好，并且項目投資總額數(shù)額巨大，為有效利用資金，避免資金的閑臵，在現(xiàn)行公司法許可的情形下允許項目公司注冊資本金分期到位，但應(yīng)明確約定分期到位的
具體時間，并嚴(yán)格約定投資人未能按時履行股東出資義務(wù)的違約責(zé)任；如果投資人資金實力一般，或者不了解其具體的資信狀況，為有效防止“爛尾合同”的出現(xiàn)，應(yīng)以項目公司資本金全部按期足額到位作為BT合同生效條件之一或作為BT合同回購方方終止合同的條件之一。
2、建設(shè)資金共管賬戶問題。
在部分BT合同中存在這樣的約定：建設(shè)資金共管賬戶的設(shè)立由回購方、項目公司及商業(yè)銀行共同簽訂三方資金監(jiān)管協(xié)議。建設(shè)資金共管賬戶涉及兩個問題：建設(shè)資金使用計劃的監(jiān)管及建設(shè)期利息的計算。在這類合同中，為了確認(rèn)建設(shè)資金使用計劃的按約定執(zhí)行，即建設(shè)資金按時足額投入并專門使用于該BT項目，每筆項目公司的建設(shè)資金的進入和劃出都需要經(jīng)過回購方和賬戶所在商業(yè)銀行的共同監(jiān)管。通過建設(shè)資金共管賬戶，回購方可以隨時了解項目建設(shè)資金的存量及使用情況，進而掌控項目的投融資進度及工程實施進度。 目前，絕大部分投資人都需要融資，投資人自有全部投資總額資金的情況極少。因此，作為對投資人融資支出的補償，回購方會向投資人支付建設(shè)期利息，一般以中國人民銀行公布的一定期限的貸款基準(zhǔn)利率計算。建設(shè)期利息的計算方式，則是以經(jīng)回購方和項目公司雙方共同確認(rèn)的建設(shè)資金使用計劃約定的每筆建設(shè)資金實際進入到建設(shè)資金共管賬戶之日起開始計算各筆建設(shè)資金的利息，計息期間一般是到回購期開始之前終止。因此，建設(shè)資金共管賬戶可以作為計算建設(shè)期利息的重要依據(jù)。
3、項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題。
回購方經(jīng)過招投標(biāo)或競爭性談判等程序，確定了具備投資能力的投資人，并與其簽訂BT合同，之后，投資人將成立項目公司運作該項目，從某種意義上而言回購方是與項目公司合作。但投資人會基于種種原因轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，導(dǎo)致通過招投標(biāo)或競爭性談判所確定的投資人已經(jīng)發(fā)生了改變，有損于回購方的信賴?yán)�，也帶來了合同繼續(xù)履行的新風(fēng)險。因此，項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓有必要進行嚴(yán)格限制。一般情況下，應(yīng)要求項目公司的股東出具承諾函，承諾不會轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但此種模式缺乏有效約束，即使出現(xiàn)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形回購方方亦無可奈何。最好是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定列入到投資人的義務(wù)中，并明確其違約責(zé)任。
在實際談判過程中，投資人往往會堅持股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，對于回購方而言，應(yīng)至少堅持在進入回購期后并在缺陷責(zé)任期滿之前，投資人不得轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)。因為，項目竣（交）工驗收合格后才進入回購期，并且項目公司的缺陷責(zé)任期已經(jīng)結(jié)束，在此種情況下回購方的風(fēng)險已大大減小。
4、投資人融資擔(dān)保的問題。
1、項目公司在項目資產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保。
項目公司融資時，可能會以項目資產(chǎn)作為擔(dān)保財產(chǎn)。項目資產(chǎn)范圍比較寬泛，既包括了一些實體工程，也有一些配套的附屬設(shè)施等。如以項目資產(chǎn)作為擔(dān)保財產(chǎn)融資，可能會出現(xiàn)如下情形，即回購方按時足額的償還回購價款，但是項目公司違反了融資貸款合同的約定拖欠銀行的貸款，在此種情況下銀行為維護己方權(quán)利會實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)，回購方回購的資產(chǎn)就是不完全的項目資產(chǎn)了。因此，應(yīng)嚴(yán)禁項目公司以項目資產(chǎn)作為融資擔(dān)保。
2、關(guān)于項目公司以回購方提供的回購擔(dān)保權(quán)益為融資貸款銀行設(shè)立新的擔(dān)保問題。
在簽訂BT合同時，為保證項目公司的權(quán)利，往往會要求回購方提供回購擔(dān)保。例如在北京某地鐵BT工程項目中，回購擔(dān)保的形式，是以北京某基礎(chǔ)設(shè)施投資有限公司作為回購方的保證人。另外一種形式，就是回購方提供某地塊的土地一級開發(fā)收益的質(zhì)押，作為回購擔(dān)保，此種情形下該地塊的土地一級開發(fā)主體（往往是第三方）須與項目公司簽訂質(zhì)押合同。
項目公司出于融資的需要，會提出以回購方提供的回購擔(dān)保權(quán)益為融資貸款銀行設(shè)立新的擔(dān)保，譬如回購方的回購保證人，作為項目公司的保證人，為項目公司融資提供保證；又譬如項目公司將回購方提供的回購質(zhì)押擔(dān)保進行轉(zhuǎn)質(zhì)押，作為項目公司融資的擔(dān)保等等，此種情形下，會給回購方帶來一些風(fēng)險，故在合同談判方案的設(shè)計和前期對項目公司的盡職調(diào)查方面顯得尤為重要。
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